原告:西安某某实业发展有限公司，住所地:西安市长安区号。

法定代表人:理。

委托诉讼代理人:杨肖肖，陕西汉廷律师事务所律师。

被告:陕西某某房地产开发有限责任公司，住所地:西安市法定代表人:委托诉讼代理人:刘师事务所律师。

原告西安某某实业发展有限公司与被告陕西某某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告西安某某实业发展有限公司的委托诉讼代理人杨肖肖、被告陕西某某房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉讼请求:1、被告向原告支付工程款4938662元、违约金200万元；2、被告向原告支付开工前损失5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由:2010年10月15日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告将其开发的位于西安市灞桥区十里铺米家崖村的“米家崖安置项目6#楼”项目发包给被告施工。

合同对工期、工程质量、合同价款双方的权利义务、竣工结算等内容进行了约定。

同时，合同第28条第4款约定由于在工程开工前，因甲方（被告）原因给乙方（原告）造成经济损失，双方经协商后一次性补贴乙方（原告）人民币5万元。

合同签订后，原告按约进行施工。

2014年11月28日，该工程经原、被告及十里铺街道办事处验收合格，三方签字盖章确认。

2015年1月31日，原、被告双方签订结算协议书，确定涉案工程计算造价为5350万元。

2015年11月16日，原、被告再次签订协议，确定最终工程总价为5290万元（5350万元－60万元），原告已付工程款为46181998元，协议签订后三日再支付100万元，2015年8月15日前支付160万元，剩余工程款扣除保修金后于2015年12月1日前支付150万元，其余至质保期满前付清。

协议第六条约定，上述协议内容原、被告应严格遵守，单方有意违约赔偿对方200万元。

根据上述事实，涉案工程总造价为5290万元，扣除被告已付的46181988元，协议签订后支付的170万元及未到期的5%屋面防水保修金79350元，原告至今尚欠工程款4938662元迟迟未付，原告无奈诉至法院。

原告为证明其主张向本院提交建设工程施工合同17页、竣工验收记录1页、竣工结算协议书1页、协议书1份、米家崖村民安置楼地下室工程移交手续1份、钥匙交接单2份、

进账单1张、西安某某实业发展有限公司某某（20140103号）文件1张、西安某某实业发展有限公司某某（20140616号）文件1张、（2016）陕0111民初1332号民事判决书1份、（2016）陕01民终6773号民事判决书1份、关于水表问题的回复函1份，原告提交的证据均为复印，经本院核对除米家崖村民安置楼地下室工程移交手续、2014年12月12日钥匙交接清单外均与原件无异。

被告陕西某某房地产开发有限责任公司辩称，本案所涉工程总价无争议，造成双方至今没有最终结算的过错在于原告拒不提供项目审计必须资料，使该项目无法进行审计；致被告无法自涉案房屋购买人西安房地产开发总公司处取得房款所致。

此外，原告施工的本案工程存在多处质量为题。

现原告诉请要求被告支付其欠付工程款，但欠付工程款中必须扣除被告为原告代付的所有款项，而原告代付款项必须以另案的正在审理结果为依据，故本案应等待另案审理结果。

被告为证明其主张向本院提交合同书5页、票据60张、借据3张、通知2张、2016年3月1日安置楼质量问题工程费用1张、2016年4月13日关于天睦城（澜岸）33#楼水电问题函1张、2017年3月1日关于天睦城（澜岸）33#楼楼宇对讲1楼散水下沉问题的函1张、2016年3月2日被告发给原告书面函1份，被告提交的证据均为复印件，经本院核对除2015年4月17日通知、2016年4月13日关于天睦城（澜岸）33#楼水电问题函、票据（60张）中2张无原件外均与原件无异。

经审理查明，2010年10月15日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定被告将其开发的位于西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖的“米家崖安置项目6#楼”项目（建筑面积约26689平方米，剪力墙结构，地下3层地上22层）土建安装发包给原告进行施工。

该合同主要约定:工程承包范围为甲方（被告）提供的施工蓝图中全部土建工程、给排水工程、电焊工程（其中弱电部分只作埋管、穿钢丝）、采暖通风工程、消防工程（其中消防烟感穿线及验收由甲方分包），不包含塑钢窗、电梯安装；工程价款依据及承包方式为，本工程按一类取费，土建执行陕西省1999年《建筑工程综合概预算定额》及相关取得文件、安装工程执行2001年《全国安装定额、陕西省价目表》及相关取费文件，其中贷款利息按百分之一计取，安全文明施工费用不计取，养老统筹由甲方代扣代缴、人工费按陕建发（2009）199文件调整结算、施工，期间若人工费用国家政策性调整，由双方另行协商解决，四项保险不计取，本工程主材执行市场价、由甲方（被告）认质认价；本工程承包方式为包工包料；工程工期660天，开工日期为2010年10月30日，竣工日期为2012年8月31日。

合同签订后，原告依合同约定及被告指令开始实际施工。

2014年11月28日经原、被告及西安市灞桥区十里铺街道办事处验收后，三方工作人员签字（原告另加盖印鉴）确认涉案工程（米家崖安置项目6号楼/23层/框剪结构/建筑面积31148.26平米）验收合格。

2015年1月31日，原、被告签订“西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖村6#安置楼工程竣工结算协议书，”该协议书载明:“甲方:陕西某某房地产开发有限责任公司/乙方:西安某某实业发展有限公司，协调方:西安市灞桥区十里铺街道办/经甲、乙双方充分协商，西安市灞桥区十里铺街道办从中协调商定，米家崖村6#安置楼工程含税总造价最终确定为:伍仟叁佰伍拾万元（53500000元），一次性定死，不再结算，此款由西安市房地产总公司及时支付给甲方，由甲方及时支付给乙方。

说明:此结算包括图纸内所有工程、变更、签证及加层，塑钢窗、电梯的安装配合，（不含塑钢窗的制作安装、电梯的采购安装，消防、电视、电话、网络只做预埋）。

”2015年6月11日，原/被告再次签订书面协议一份，该协议载明:“甲方（被告）:陕西某某房地产开发有限责任公司/乙方（原告）:西安某某实业发展有限公司/经街办、村组协调，甲乙双方协议，达成以下协议内容:一、原定甲、乙、丙三方协议仍然有效。

甲方扣除工程总成造价的60万元，即5350万元-60万元=5290万元为最终工程结算造价。

二、截至本协议签订日之前（不含签订日），甲方已支付乙方工程款共计46181988元（按双方财务对账为准）欠付工程款金额及保修金金额依据本协议第一套确定。

保修金按工程总造价3%计取。

三、本协议签订日三天内，甲方支付乙方工程款100万元。

乙方收款后于当日将6#楼钥匙交给甲方，双方完善交接手续。

乙方配合甲方与安置户逐户交、验房。

四、甲方于2015年8月15日前再付乙方160万元。

五、剩余欠付工程款即工程总价-46181988元-160万元-100万元-保修金，甲方于2015年12月1日之前先支付150万元、其余于质保期满前将所有欠付工程款支付完毕。

六、以上协议内容由甲、乙方双方严格遵守，单方有意违约赔偿对方200万元。

七、（以行业规范为依据）工程保修期土建为一年；水暖工程为两年；屋面防水为三年，本协议签字之日起算。

保修期满二十日内按本协议约定，保修金甲方应逐步按约退还给乙方。

退还比例为:屋面、防水为保修金总额的5%；水暖为15%，其余为土建退还比例。

若有质量问题，乙方要及时维修，否则因质量引起的问题由乙方自理。

七、此协议具有法律效力。

甲方签字盖章:陕西某某房地产开发有限责任公司/乙方签字盖章:西安某某实业发展有限公司”。

又查明，2015年6月15日，被告向案外人西安九鼎物业管理有限公司（涉案楼宇物业管理公司）移交涉案楼宇单元门、入户门、电水暖井钥匙及水卡电卡。

另查明，2014年1月3日，原告向被告发出其公司（20140103）号文件，该文件载明:“陕西某某房地产开发有限责任公司:根据我公司2010年10月15日双方签订的建设工程施工合同增订条款。

因我公司名称变更现将我公司企业账户转发贵公司:公司名称:西安某某实业发展有限公司，银行账户:3700021919000015183，开户行名称:西安工行长安北街分理处。

工程款必须转入我公司银行账户，并且开据我公司财务专用章的收款收据，否则无效，由此造成的经济损失，经济纠纷，全部由贵公司承担，并承担相应的法律民事责任。

特此通知，此通知一式二份，甲、乙双方各执一份。

/钤印:西安某某实业发展有限公司（原西安市某某建设工程有限责任公司）2014年1月3日/钤印:陕西某某房地产开发有限责任公司西安第一分公司财务专用章/2014.1.6”。

被告收到上述文件后在该文件上加盖了“陕西某某房地产开发有限责任公司西安第一分公司财务专用章”印鉴。

庭审中原告自认，截止2017年4月6日被告共已向其支付工程款48772950元（2015年6月11日协议前已付46181988元，协议后至今已付2590962元）；但主张2015年6月15日、2016年2月3日其虽分别向原告出具100万元、10万的收款收据各1张，但2015年6月15日其实际仅收到被告（转账方式）70万元，2016年2月3日其实际未收到被告支付的任何款项；同时原告补充出示2015年6月15日进账单1张，该单载明原告收到被告转账支付的款项为70万元。

就此被告自认，2015年6月11日协议前其已付给原告46181988元，协议后至今又支付2990962元，截止2017年4月6日共已支付49172950元；同时被告出示了原告向其出具的收款收据60张。

上述事实有建设工程施工合同、竣工验收记录、竣工结算协议书、协议书、钥匙交接单、进账单、西安某某实业发展有限公司某某（20140103号）文件、西安某某实业发展有限公司某某（20140616号）文件、（2016）陕0111民初1332号民事判决书、（2016）陕01民终6773号民事判决书、关于水表问题的回复函、票据、借据及本院庭审笔录等材料在卷佐证。

本院认为，签订建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。

上述合同签订后，原告履行施工了义务，涉案工程已经被告验收且投入使用，但被告至今未依约向原告支付余款。

现原告依双方就结算及余款支付办法达成的协议要求被告向其支付余款，本院依法予以支持，唯具体数额以本院确认为准。

原、被告就已付款数额存有40万元争议；被告虽主张其据实按收款收据支付了该40万元，但未就此出具充分证据加以证明；而原告出示了争议收款收据出具当天，其仅收到该收据所载明部分款项的转账凭证，故本院对被告的此项主张不予采信，被告已付工程款为48772950元。

此外，截止判决确定之日，屋面防水保修金79350元（结算工程款5290万元×总保修金比例3%×5%=79350元）尚未满退还期限（保修金自2015年6月11日起算），应予扣除。

就此被告未付余款数额应为4047700元（结算工程款5290万元－被告已付工程款48772950元－屋面防水保修金79350元=4047700元）。

原告另诉请被告向其支付违约金200万元，被告也确未依书面协议约定办法向原告全面履行付款义务，显属违约，故本院对原告的该项诉请予以支持。

同时，原告还诉请被告向其支付开工前损失5万元，但双方当事人在两次结算中均明确约定，协议结算价为“一次性定死不再结算”，故原告该项诉请无事实及法律依据，本院依法不予支持。

被告虽主张，其为原告垫付相关费用案件尚未审结，但本案并不以该案的审理结果作为事实或裁判依据，故本院不采信被告该项主张。

被告另主张，原告施工工程存质量问题，但其未就此在法定期限内提起反诉，故本院对被告的此项主张亦不予采信，被告可另诉加以救济。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条 、第一百零九条 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下:

一、被告陕西某某房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告西安某某实业发展有限公司支付工程款4047700元；

二、被告陕西某某房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告西安某某实业发展有限公司支付违约金200万元；

三、驳回原告西安某某实业发展有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费60720元，原告已预交；由被告负担52540元，原告自行负担8180元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长徐严

审判员单娅娜

人民陪审员庞瑜英

二〇一七年六月二十三日

书记员赵宇