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建设工程施工合同纠纷

作者:杨肖肖  发布时间:2019.12.18 11:49  

上诉人(原审原告、反诉被告):西安某某房地产开发集团有限公司。

住所地:陕西省西安市未央区太华北路***号。

法定代表人:陆正国,该公司董事长。

委托诉讼代理人:杨肖肖,陕西云达律师事务所律师。

上诉人(原审被告,反诉原告):某某集团有限责任公司。

住所地:浙江省杭州市文三路**号。

法定代表人:吴飞,该公司董事长。

上诉人(原审被告,反诉原告):某某集团有限责任公司西安分公司。

住所地:陕西省西安市南二环东段**号地信大厦**楼。

法定代表人:严华兴,该公司总经理。

上诉人西安某某房地产开发集团有限公司(以下简称某某公司)因与上诉人某某集团有限责任公司(以下简称某某)、某某集团有限责任公司西安分公司(以下简称某某西安分公司)建设工程施工合同纠纷一案,均不服西安市中级人民法院(2013)西民四初字第00483号民事判决,向本院提起上诉。

本院于2018年8月9日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人某某公司的委托诉讼代理人李娜、杨肖肖,某某某某西安分公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

某某公司上诉请求:1.依法将判决书第一项损失金额增加2152169.24元;2.依法支持上诉人主张的资金占用利息826850元;3.依法将判决书第三项工程款减少6501068.32元;4.本案诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。

事实与理由:(一)被上诉人应承担因施工质量瑕疵等给上诉人造成的经济损失2152169.24元。

被上诉人施工项目迟迟达不到验收条件,工程存在诸多质量问题,双方于2013年2月5日签订的《借款协议》第二条约定,如上诉人在验收过程中发现问题,被上诉人应该按照上诉人要求整改,直至符合国家验收标准,但被上诉人始终未予整改,上诉人自行整改共计花费2152169.24元,有相关的票据等为证,被上诉人应该承担该部分费用。

(二)资金占用利息826850元应予支持。

首先,上诉人愿意将该工程发包给被上诉人,正是因为被上诉人在工程款结算时提出的条件相较于其他施工单位更有利于上诉人;其次,工程款如何支付是双方意思自治的范畴,是双方在平等自愿的情况下签订且并没有违反法律强制性规定,被上诉人作为一个法人,对于垫资施工的法律后果有着明确的认识,该条款公平合理,应当作为双方结算的依据;最后,合同关于垫资的约定清楚明确,上诉人在民事起诉状后附有明确的计算清单。

(三)一审判决确定的工程款金额为82809829.96元,还应减去安全文明施工补贴费2073810.77,四项保险656375.61元,脚手架及超高费人工费调差1198089.99元,工程价款应为78881553.59元。

还应减去未到期的质保金2366446.61元,上诉人已付款为71399844.54元,尚欠工程款款应为5115262.44元。

1.安全文明施工补贴费2073810.77元不应计入工程造价。

根据双方签订的《施工协议书》第八条第7款的约定:安全文明施工定额补贴费不计取。

双方签订的施工协议书的时间为2009年12月31日,而一审判决所称的“住房城和乡建设部关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的第1567号公告”发布时间是2012年12月25日,该公告的正式实施日期在2013年7月1日,根据法不溯及既往的基本原则,该公告在双方签订合同时并未发布并实施,故不应适用于双方当事人之间的结算,双方签订的《施工协议书》应为结算依据。

此外,被上诉人至今并未将其已施工完毕并验收合格的工程交付上诉人,计取安全文明施工补贴费于合同于理不和。

2.四项保险656375.61元不应计入工程造价。

《施工协议书》第八条第8款中明确约定:四项保险费按0.8%的费用计取(凭缴纳发票结算),本案事实是,被上诉人提交的四项保险费的票据并无关联性,一审法院予以认定存在错误。

首先,票据上没有任何地方显示费用与案涉项目有关;其次,案涉项目在西安市,而被上诉人提交的票据在浙江杭州市地税局;最后,鉴定公司鉴定的四项保险费用为656375.61元,而被上诉认提交的票据显示四项保险费为2207805.24元,差额如此之大,怎能证明该费用是为案涉项目缴纳的。

3.脚手架及超高费人工费调差1198089.99元不应计取。

根据《施工协议书》第八条第1款约定:定额套用《陕西省建筑工程综合概预算定额(1999年版)》(以下简称《99定额》)、《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表(2001年版)》(以下简称《2001安装价目表》)以及相配套使用的费用定额、使用说明、综合解释等。

99定额》中没有任何关于脚手架及超高费人工费调差应该计取的规定,故脚手架搭拆及超高费人工费调差不应计取,此项费用为1198089.99元。

4.案涉工程质保金未到返还期限,不应计取。

如上诉状第一大点所述,被上诉人施工的工程并未全部完工,被上诉人至今未将验收合格的工程交付上诉人,质保金现不应计取。

5.已付款少计算206345.34元。

在一审中,双方经过反复对账,均认可已付款71193499.2元,被上诉人对于剩余206345.34元不予认可,上诉人又将未认可的所有证据进行整理提交一审法院,一审未进行仔细审查,作出全部不予认可的判决,上诉人认为以下费用均实际产生,有详细的票据及相关证据佐证,应予认定。

详见:(1)道路硬化费用72816元。

案涉的百花家园项目施工道路和临时上下水施工总计费用15.93万元,按照建筑面积分摊至某某72816元。

有情况说明、分摊一览表、转账凭证为证。

2)代缴罚款1万元。

西安市市建委2011年5月23日给某某做出市建缴(2011)第063号处罚缴款通知书,某某公司代缴。

有处罚通知书及缴款单为证。

3)代缴保险费80000元。

2011年7月6日,某某因资金紧张,委托某某公司代其缴纳保险费用,有委托书及银行转账凭证为证。

4)水电费24319.57元。

2013年4月至8月水费1653元,水费通知单上均有某某工地负责人李高等的签字(其在工程签证上面也有签字)。

2013年1月至7月的电费22666.57元,有某某公司的情况说明及付款凭证为证。

5)维修电缆费用13350元。

2016年1月25日,因某某施工质量问题,某某公司在陕西西亚电线电缆有限公司购买线缆共计花费13350元,有收款收据为证。

6)3号楼业主维修费用1500元。

2014年5月5日,因某某施工质量问题,某某公司给业主赔偿1500元。

7)水管改造费用2559.77元。

2014年4月15日,物业公司委托单位对水管进行改造,共计花费2559.77元。

8)墙面维修费用1800元。

2016年8月30日,案涉项目卧室墙面裂缝维修费用1800元。

综上,请求二审支持上诉人的上诉请求。

某某某某西安分公司辩称,(一)关于请求将一审判决书第一项损失金额增加2152169.24元问题。

一审判决第3页倒数第六行称:原告某某公司诉讼请求为:1.二被告承担因施工质量瑕疵给原告造成的经济损失2152169.24元;2.二被告向原告支付因其逾期交工给原告造成的经济损失1755580.97元。

一审判决第一项判决答辩人赔偿被答辩人1755580.97元,如数支持被答辩人关于逾期交工应赔偿1755580.97元的诉请。

至于答辩人是否逾期交工,应不应给被答辩人赔偿损失,答辩人在上诉状中,已作了详细的说明。

但二审不能对一审的同一诉讼请求予以增加数码,故被答辩人针对所谓的逾期交工赔偿损失在一审已支持索赔175万余元的情况下,在二审还要增加215万余元损失的请求不能成立,请予驳回。

另外,被答辩人在上诉请求中又把要求增加的2152169.24元损失,称“施工项目迟迟达不到验收条件,工程存在诸多质量问题,而发生的整改费用”。

一审第四个争议焦点为被告是否应承担因施工质量瑕疵等给原告造成的经济损失,一审判决第十五页第二段,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第十三条之规定认定:“原告将未经竣工验收的工程使用至今,期间从未向被告提出过有关案涉工程质量的主张,其所主张的修复也没有通知被告,故原告提出的赔偿请求不予支持”。

一审对所谓工程修复问题的认定与处理正确,请二审驳回被答辩人该上述请求。

(二)关于被答辩人主张826850元的资金利息以及将判决书第三项工程款减少6501068.32元的问题。

被答辩人该上诉请求,涉及一审归纳四个焦点问题之一即关于案涉工程的结算依据。

一审于2014年10月14日的庭审中就明确释明,案涉《建设工程施工合同》无效。

一审判决又认定案涉《建设工程施工合同》无效。

无效的协议与合同应在签订后就不具备法律约束力,故被答辩人依据无效的施工协议约定的无效条款作为上诉的依据和理由,自然不能成立。

既然案涉的施工协议无效、建设工程施工合同均无效,鉴定机构依据无效的施工协议和施工合同所作出的工程造价鉴定意见也就不合法,一审依据不合法的鉴定结论认定案涉工程价款属证据不足、适用法律不当。

中国建设工程造价管理协会发布的《建设工程造价鉴定规程》第六条第三项第三款规定:“当事人纠纷项目合同出现如下情况(合同无效;合同对计价依据和方法约定不明;合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定),鉴定受托人可以事实为依据,根据国家法律、法规、规章和规范性文件,有权机关发布的标准和本规程有关规定,独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见”,为此,答辩人已申请二审法院对案涉工程造价重新鉴定。

某某某某西安分公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项;2.维持一审判决第二项、第四项;3.改判一审判决第三项为:终审判决生效后十日内被上诉人支付上诉人工程款2000万元(暂定数额,具体依二审重新鉴定的结果为准)及其利息;4.撤销一审判决第五项,改判被上诉人支付上诉人钢材款68706.02元,零星工程款88666.2元,赔偿因被上诉人强行抢占工程工地,给上诉人造成的损失47万元,三项合计627372.22元;5.本案一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。

事实及理由:(一)工程竣工,上诉人先后呈报竣工验收申请报告数份,被上诉人一直拖着不验收。

一审判决认定逾期交工,判决赔偿被上诉人损失,属认定事实不清,适用法律错误。

案涉《建设工程施工合同》约定,竣工日期为2013年2月26日。

如一审判决所称,双方在2013年2月5日的《借款协议》中约定:“1-3号楼的最后交工日期截止2013年3月15日”。

实际上,2012年11月22日,上诉人以联系单方式,申请被上诉人对工程进行初验。

2013年1月4日,又以联系单方式申请竣工验收。

被上诉人于2013年3月26日以联系单方式通知上诉人,竣工验收定于2013年4月10日,但未实施。

2013年4月12日,上诉人给被上诉人送达竣工验收申请报告,同一天,被上诉人以书面通知上诉人定于2013年4月16日进行初步验收,又未实施。

2013年5月24日,上诉人再次行文,请尽快安排竣工验收。

直到2013年5月28日,被上诉人才组织对竣工工程初验,此后,被上诉人再不安排竣工验收。

2013年7月9日,上诉人再次给被上诉人送达竣工验收申请报告。

2013年7月18日,上诉人又发出竣工验收申请报告,被上诉人拒收,上诉人只好用快递邮寄送达。

被上诉人不安排工程竣工验收,是为恶意拖延工程结算付款。

在工程未验收移交情况下,2013年9月2日晚,被上诉人强行接收工程,并投入使用。

本案一审,上诉人已将给被上诉人送达的工程验收申请,被上诉人签收单,以及被上诉人给上诉人的工程验收通知等相关证据汇编成册提交给一审法院。

《建设工程司法解释》第十四条第二项规定:“承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告为竣工日期”。

本案中,双方最终约定验收交工日期为2013年3月15日,上诉人于2013年1月4日申请竣工验收,故2013年1月4日应视为竣工验收移交工程日期。

一审无视相关证据和法律规定,认定上诉人逾期交工,显失公正,依法应予撤销。

(二)关于案涉工程价款结算依据及工程造价,一审有法不依,主观认定,严重损害了上诉人合法权益,请二审法院委托重新鉴定。

1.案涉工程就同一工程先后签有取费标准、耗材定额、支付工程进度款、竣工日期等实质内容不一致的《施工协议书》和已在城建管理部门备案的《建设工程施工合同》,哪一份是工程价款结算的合法依据?《建设工程司法解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

就本案而言,双方于2011年8月签订的施工合同是案涉工程价款结算的唯一合法依据。

2.一审认定经过中标、备案的施工合同无效,缺乏证据支持及法律依据。

《中国人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)第三条第一款第一项规定:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标。

第九条第一款规定:招标项目按照国家有关规定需要履行项目有关审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。

被上诉人开发建设的百花园1#、2#、3#住宅楼,在工程建设招标前未办理到有关审批手续,加上建设资金未筹措到位,在未依法取得施工许可证情况下,为提前开工,才签订了施工协议书。

故被上诉人承诺,待工程招标的各种前置审批手续完成后再办理招标及签订施工合同。

2011年,被上诉人办完招标前置审批手续,采用邀请程序,上诉人中标后,才依法签订施工合同,经西安市城建管理机关审批备案。

一审认为,案涉双方在案涉项目主体封顶时才补办招投标手续,签订了备案《建设工程施工合同》,该合同系串通补签亦为无效。

此认定依法不能成立。

第一、《中华人民共和国合同法第五十二条 第三项 规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

被上诉人采用了邀请招标,补签施工合同的方式。

《招投标法》第十条第二项规定:邀请招标,是指招标人以邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织招标。

如果把邀请特定的法人投标理解为双方串通,显然是对招标投标法的曲解。

另外,补办招投标及施工合同,是为纠正违法施工,并没有损害国家、集体及第三人利益。

况我国的法律法规和规范性文件也未明文禁止补办招投标或者规定补办招投标无效。

再说民法总则和合同法也未排斥追认行为的民事效力,无论上诉人将承包工程建设到什么程度,在工程结算前补签施工合同应视为民法上的民事追认行为。

故一审认定案涉施工合同无效不能成立。

第二、案涉施工合同不存在《建设工程司法解释》第一条所规定的情形,认定案涉施工合同无效无法可依。

3.鉴定单位鉴定中,有法有规不依,其鉴定行为和鉴定结果丧失公平、公正、客观,且有错不纠。

鉴定意见书称,该鉴定意见是根据《建设工程造价鉴定规程》作出。

上诉人申请的是对备案施工合同的工程造价进行鉴定。

然鉴定单位自作主张出了三份鉴定结论,第一份依据《建设工程施工合同》鉴定工程造价为62821648.65元。

工程建筑总面积约88457㎡,每㎡平均造价710元,成为天方夜谭;第二份依据无效的《施工协议书》鉴定工程造价84507255.2元,每㎡平均造价955元,致高层柜剪结构造价低于多层砖混结构造价;第三份依据2014年10月14日庭审中上诉人提出的调解方案(当庭对方表示不同意致调解未果),鉴定造价89299789.36元,加上此后追加的遗漏项目造价,总造价仅9000万元多一点,平均每㎡造价约1000元,远低于实际的工程造价费用。

该鉴定意见还特别注明,计算出三种鉴定结果,供法庭在审理过程中决定取舍。

不按鉴定规程的鉴定意见为一审主观、任意裁判案件打下基础。

现就鉴定单位针对《建设工程施工合同》作的鉴定意见存在问题陈述如下:第一、违反鉴定规程规定的鉴定原则。

中价协《建设工程造价鉴定规程》条文说明第1.4.3条规定:“鉴定范围、方法、标准的合法性,主要是指鉴定范围应符合委托文件的规定,采用的方法应为符合国家规范性文件和相应标准的规定”。

上诉人申请的鉴定范围是对案涉施工合同进行鉴定,但鉴定公司任意确定鉴定范围,误导人民法院;第二、案涉施工合同系采用固定总价合同,该合同第一部分协议书约定合同总价107266735.14元,但《建设工程司法解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建筑工程造价进行鉴定的,不予支持”。

即就鉴定单位违法同意鉴定,在合同专用条款第27条关于合同价款调整条款中未约定合同价款调整条件情况下,鉴定意见书应建议法院按合同规定的固定价款结算;第三、采用错误的鉴定方法,故意压低工程造价约3800余万元。

鉴定单位在《异议答复》中称:“根据相关规定,固定总价合同在结算时,结算价款只能在合同价款的基础上进行增、减调整”。

但鉴定结果却是只减不增。

案涉施工合同专用条款第27条关于合同价款调整,未对合同价款的其他调整因素做出具体约定。

但该合同通用条款第27.1.5条却约定:工程量清单的工程数量与实际工程量不符,按实际工程量进行调整计算。

致合同的约定前后不一,可以视为合同对计价依据和方法约定不明。

针对这种情况,鉴定规程第6.3.3条规定:“如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况:(指合同无效:合同对计价依据和方法约定不明;合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定)鉴定受托人可以以事实为依据,根据国家法律法规、规章和规范性文件,有关机关发布的标准和本规程有关规定,独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见,选择计价依据和方法的理由应在成果文件中表达”。

而鉴定公司未依法鉴定,仅从合同固定总价10726万余元中减去自己认为应该减掉的,鉴定工程总造价仅为62821648.85元,对实际完成的工程量大于工程量清单部分未计进工程鉴定造价之内,损害了上诉人的合法权益。

第四、一审不支持上诉人重新鉴定申请,依据鉴定单位违法违规的鉴定意见,任意确定案涉工程价款,严重的损害了上诉人合法权益。

如前所述,鉴定人违反《建设工程造价鉴定规程》,就同一案涉工程作出三份不同数额的鉴定结果,却建议审理法院任意取舍。

上诉人提出异议后,鉴定单位在答复中又把责任推到一审法院,为此,上诉人对鉴定单位投诉并申请重新鉴定然一审拒不支持重新鉴定申请。

一审判决不仅采纳鉴定单位依据无效的《施工协议》作出的鉴定结论,还对案涉工程有关取费项目,如人工费调整,贷款利息等任意删减。

故一审判决适用法律不当,应予以改判。

(三)漏判上诉人反诉索要钢材款、合同外零星工程款及被上诉人抢占工地给上诉人造成的损失47万元。

2014年5月21日,上诉人向一审递交《追加反诉请求申请书》,追索被上诉人调拨上诉人工地钢材欠款68706.02元,合同外零星工程欠款88666.2元,及被上诉人抢占工地给上诉人造成的损失47万元。

一审开庭,上诉人已将相关证据提交,并提供原件与复印件供法庭核实。

然一审将上诉人上述请求写入判决,但在查明事实和责任认定中均未涉及,属于漏判。

综上,一审判决部分事实认定不清,涉及工程造价适用法律不当,部分反诉漏判。

某某公司辩称,(一)被答辩人延期交工事实充分,一审判决正确。

被答辩人在一审中提交的本诉第五、六、七、八、九、十、十一组证据是其抗辩其为延期交工的证据,在一审中,答辩人已经质证。

其中,第五组证据浙建发的工程联系单两份、第七组证据竣工验收申请报告、第八组证据1-3号楼初验会议纪要、第九组证据联系函一份及竣工验收报告一份、第十一组证据发文薄及发快件凭证,答辩人并未实际收到,故真实性不予认可,证明目的亦不予认可。

对第六组证据某某发的联系单通知各一份、第七组证据联系单一份、第九组证据竣工验收报告一份、对第十组证据浙建给某某的函和某某复函,真实性无异议、证明目的不予认可。

因被答辩人施工进度缓慢,双方多次将交房时间延后,最终在2013年2月5日签订的《借款协议》中明确将最后的交工日期定在2013年3月15日,但被答辩人在2013年4月12日才提交竣工验收报告,已经延迟交工,后在2013年5月28日双方及相关人员对案涉工程进行初验时,发现施工现场存在诸多问题尚未解决,并未达到竣工验收条件。

后答辩人多次向被答辩人发函,望尽快解决遗留问题,工完清场,但被答辩人均不予理睬,无奈答辩人在2013年9月2日进行清场,才在2013年9月28日陆续给业主交房,减少了延期交房的损失,故被答辩人主张延期交房责任在答辩人与事实严重不符。

(二)施工协议书应为答辩人与被答辩人结算依据。

《招投标法》第五条、第十一条规定,招投标应当公开进行,只有是不适宜公开招标的,经过批准,才可邀请招标,很明显本案涉工程并非此种情形,应当进行公开招投标。

另根据《招投标法》第十七条规定,投标单位应当不止一家,答辩人不会在被答辩人已经施工一年多时间的情况下再去发出投标邀请书,冒着让其他单位继续后续施工的风险。

双方于2009年12月31日在未进行招投标的情况下签订施工协议书,后因为了遵守行业规范要求,在施工一年时间后才再次签订了施工合同用于备案,并补全了相关招投标及其他手续,由此可证,双方后期签署的施工合同明显仅为完善手续使用,并非被答辩人所谓的邀请招标。

《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的合同为有效合同,而如前所述,中标合同应认定无效,故本案不能适用该条的规定,以备案合同作为工程价款的结算依据。

从实际履行情况看,双方均是按照标前合同的约定结算工程进度款,也即双方实际履行的合同为施工协议书,而非备案合同,故一审依据协议书结算工程价款并无不当。

提请注意的是按照施工合同鉴定的造价比按照协议书鉴定的造价还低两千万余元。

(三)被答辩人反诉索要钢材款及零星工程款、损失的请求,无相关证据。

另,不同意被答辩人的重新鉴定申请,被答辩人要求按照中标备案合同进行鉴定,在一审中已经鉴定过了。

依据《建设工程造价鉴定规程》,该规程2018年3月1日才发布,不适用本案鉴定。

鉴定单位作为中立部门按照委托的鉴定内容进行鉴定,有权依据鉴定行业规范进行鉴定,不存在显失公平。

综上,请求驳回被答辩人的上诉请求。

某某公司向一审法院起诉请求:1.二被告返还原告向其支多支付的工程款2375539.14元;2.二被告向原告支付逾期交工的违约金8207667.29元(2012年9月1日至2013年3月31日,逾期211天);3.二被告向原告支付资金占用利息826850元;4.二被告向原告返还有关工程的所有资料;5.二被告承担本案全部诉讼费用。

案件审理过程中,原告某某公司变更诉讼请求为:1.二被告承担因施工质量瑕疵等给原告造成的经济损失2152169.24元;2.二被告向原告支付因其逾期交工给原告造成的损失1755580.97元;3.二被告向原告某某公司支付资金占用利息826850元;4.二被告向原告某某公司移交有关工程的所有资料;5.二被告承担本案全部诉讼费用。

某某某某西安分公司向一审法院反诉请求:1.某某公司立即支付工程款38295654元(暂定数,最终以法院委托的工程造价鉴定机构的鉴定结果为准);2.某某公司赔偿直接经济损失470000元;3.某某公司承担本案鉴定费用以及诉讼费用。

案件审理过程中,某某某某西安分公司申请增加反诉请求:1.某某公司向某某某某西安分公司立即支付钢材款68706.02元;2.某某公司向某某某某西安分公司支付拖欠零星工程款88666.2元;3.反诉诉讼费用由某某公司承担。

之后,某某某某西安分公司变更反诉请求为:1.判令某某公司支付拖欠工程款1500万元及利息(暂计200.5万元);2.反诉诉讼费用由某某公司承担。

一审法院认定事实:某某公司、某某2009年12月31日签订了《百花家园工程项目施工协议书》(以下简称《施工协议书》),约定由乙方(即某某)承建百花家园1#、2#、3#楼工程项目。

上述协议第一条工程范围约定:“工程承包范围为百花家园1#、2#、3#楼工程项目施工图纸所涉及的工程内容(含弱电部分的预埋);甲方直接发包的工程项目不在本工程承包范围之内”。

第二条承包方式约定:“承包方式为包工包料”。

第四条工期约定:“总工期为22个月,该工期包含了甲方直接发包的所有工程项目的施工工期;开工日期与甲方(即某某公司)核准的开工报告为准”。

第五条工程质量约定:“1.工程质量必须满足线性建筑工程施工质量验收规范的要求,做到一次性验收合格…5.若因乙方原因致使本工程在区级及以上主管部门组织的工程质量检查中受到通报批评处罚甲方时,乙方应承担责任”。

第七条工程款支付约定:“1.乙方自愿垫资到主体10层结构顶板完成。

10层以上乙方使用甲方资金按月息1.5%支付甲方资金利息…5.…余款在竣工结算后60日内支付至总造价的97%,留3%作为质保金。

质保期按三年执行”。

第八条竣工结算约定:“…6.本工程人工费在定额单价的基础上每日增加16元,计入差价;7.安全文明施工定额补贴费不计取;8.四项保险费按0.8%的费用计取(凭缴纳发票结算)”。

第九条其他约定:“…2.凡在招投标过程中所发生的一切费用均由乙方承担,双方的交易费由甲、乙双方各自承担;3.费用定额中贷款利息乙方不计取…7.甲方必须按本协议约定将工程进度款支付给乙方,若不能按时支付甲方承担相应责任;8.停窝工损失费按照陕西省99费用定额第29页第9条之规定计算;10.甲、乙双方进行结算的前提是乙方必须完成所有承包工程施工内容,将施工现场清理干净…11.由于甲方手续不完善所造成的政府部门罚款、工程停工、工期延误以及不能顺利验收的经济损失应由甲方承担,工期顺延”。

2011年7月,双方就百花家园1期1#、2#、3#商住楼工程项目,依据市招中第2010387号建设工程中标通知书签订《建设工程施工合同》(以下简称《备案施工合同》),合同约定:“合同总价107266735.14元,含措施项目费19515658.05元;本合同采取工程量清单计价,合同价调整因素包括政策变化、价格调整,设计变更及签证等”。

上述合同还约定了工程变更、质量与验收、结算等内容。

施工过程中,某某公司与某某西安分公司于2012年6月27日在《施工协议书》的基础上又签订《补充协议》,约定:“对1-3号楼剩余工程于2012年9月1日前达到竣工验收标准,工完场清。

2012年9月1日前,工程未达到竣工验收标准,每延误一日,乙方按总工程造价万分之五违约金向甲方赔付。

工程竣工结算后,如甲方超额支付了工程款,超额部分工程款由乙方向甲方双倍返还”。

2013年2月5日某某公司与西安分公司又签订一份《借款协议》,承诺:“1-3号楼的最后交工日期截至2013年3月15日,2013年3月底乙方将施工场地和施工工程交予某某公司,同时乙方人员及设备全部撤离施工现场后,双方进入决算程序”。

某某公司于2013年9月2日对案涉工程强行接收并投入使用至今。

双方均认可的已付工程款为71193499.2元。

由于原、被告就案涉工程造价争议较大,被告某某向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定。

一审法院依据被告某某的申请,依法委托陕西信远工程造价咨询有限公司(以下简称信远公司)对案涉工程进行工程造价鉴定。

信远公司于2015年7月14日出具陕信【2015】造鉴字18号《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见为:“1.根据《建设工程施工合同》计算,某某施工完成的百花家园1#、2#、3#楼工程量价款为:陆仟贰佰捌拾贰万壹仟陆佰肆拾捌元捌角伍分(¥62821648.85元);2.根据《施工协议书》计算,某某施工完成的百花家园1#、2#、3#楼工程量价款为:捌仟肆佰伍拾万零柒仟贰佰伍十伍元贰角叁分(¥84507255.23元);3.根据2014年10月14日庭审笔录中某某要求的计价方法计算某某施工完成的百花家园1#、2#、3#楼工程量价款为:捌仟玖佰贰拾玖万玖仟柒佰捌拾玖元叁角陆分(¥89299789.36元)【其中人工费调差2718723.37元、安全文明施工补贴费2073810.77元交由法庭进一步确认或质证】”(鉴定机构第二种与第三种计算方法所依据的标准一致,只是第三种增加了人工费调整价款2718723.37元以及安全文明施工补贴费调整价款2073810.77元)。

上述《工程造价鉴定意见书》作出后,原、被告双方提出异议,经一审法院组织信远公司对双方异议进行书面答复并出庭接受当事人质询。

2015年11月3日,信远公司作出陕信【2015】造鉴字18号异01号《异议答复》;2015年12月6日信远公司作出陕信【2015】造鉴字18号异02号《异议答复》,载明:“将根据《施工协议书》计算的工程量价款修正为:捌仟肆佰肆拾玖万玖仟零贰拾壹元伍角捌分(¥84499021.58元),其中:贷款利息为:1118008.77元;养老统筹为:2903470.16元;四项保险为:654303.45元。

”;2015年12月31日信远公司作出陕信【2015】造鉴字18号异03号《异议答复》,载明:“将根据《施工协议书》计算的工程量价款修正为:捌仟肆佰柒拾陆万玖仟叁佰陆拾陆元叁角肆分(¥84769366.34元)。

本次调整增加工程款为贰拾柒万零叁佰肆拾肆元柒角陆分(¥270344.76元)”;2016年7月21日信远公司作出陕信【2015】造鉴字18号异04号《异议答复》;2017年3月28日,信远公司作出《关于庭审中相关问题的说明》,载明:“陕信【2015】造鉴字18号异03号《异议答复》各项价款明细为:工程价款:捌仟肆佰柒拾陆万玖仟叁佰陆拾陆元叁角肆分(¥84769366.34元)(其中:贷款利息为:1120679.22元;劳保基金为:2912667.93元;四项保险为:656375.61元)”。

某某公司还提交了支付百花家园1、2、3号楼业主违约金明细、违约金收据及转账凭证;1、2、3号楼家园减免单统计表、某某公司向西安市爱家物业有限责任公司开具884762.35元收据;1、2、3号楼2015家园减免单统计表及某某公司向西安市爱家物业有限责任公司开具4960.47元收据;商品房买卖合同。

以期证明因被告延期交工,原告共向业主支付延期交工违约金1755558.97元。

本案争议的焦点是:一、关于案涉工程的结算依据;二、原告是否欠付被告工程款及应否支付逾期付款利息及其计算方式;三、被告是否应承担因施工质量瑕疵等给原告造成的经济损失;五、被告要求赔偿直接经济损失的反诉请求是否应予支持。

一审法院认为:一、关于案涉工程结算依据的问题。

双方在未进行招投标的情况下签订的《施工协议书》,根据《建设工程司法解释》第一条第三项规定,该协议无效。

后案涉双方在案涉项目主体封顶时才补办招投标手续,签订了《备案施工合同》,该合同系串通补签亦为无效。

双方在案涉工程建设过程中,按《施工协议书》实际履行,故应当按照《施工协议书》据实进行结算,信远公司经异议答复后的确定工程造价为84769366.34元(其中不包含人工费调整价款2718723.37元以及安全文明施工补贴费调整价款2073810.77元)。

关于安全文明施工补贴费应否计入案涉工程造价问题。

双方间《施工协议书》虽约定安全文明施工定额补贴费不计取,但是,中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》3.1.5条明确规定“措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

”住房城和乡建设部关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的第1567号公告:“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,……其中,第3.1.5、3.1.6、3.4.1……条(款)为强制性条文,必须严格执行。

”因此安全文明施工补贴费属于建设工程施工项目计价中不可竞争性条款,属于强制性规定,是建设单位必须向施工单位支付的费用。

故安全文明施工补贴费2073810.77元应当计入案涉工程造价中。

关于人工费调整价款应否计入案涉工程造价问题。

双方关于人工费调整有明确约定,即《施工协议书》第八条6约定:本工程人工费在定额单价的基础上每日增加16元,计入差价。

因此,人工费调整除每日增加16元外,不做其他调整。

由于《施工协议书》第九条3约定费用定额中贷款利息乙方(某某)不计取,因此,鉴定结论确定的工程造价84769366.34元中,应当扣除1120679.22元。

此外,被告某某主张其已经实际缴纳四项保险费为2207805.24元,而鉴定报告及相关问题的说明中核定的四项保险费仅为656375.61元,应当计取差价。

因《施工协议书》第八条8约定四项保险费按0.8%的费用计取(凭缴纳发票结算)故该部分费用应按656375.61元计入,差价部分不计入。

因原告已缴纳养老统筹费2912667.93元,该部分费用应也从工程总价款中扣除。

综上,原告应付工程款总额为82809829.96元,即84769366.34元+安全文明施工补贴费2073810.77-养老统筹费2912667.93元-贷款利息1120679.22元。

二、原告欠付被告工程款的数额及应否支付逾期付款利息。

原告应付工程款总额为82809829.96元(即84769366.34元+安全文明施工补贴费2073810.77-养老统筹费2912667.93元-贷款利息1120679.22元),原被告双方均认已支付工程款71193499.2元,故对剩余工程款项116163330.76元(包括质保金)原告应予支付。

《建设工程司法解释》第十八条之规定:“利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。

故原告应当于2013年9月3日起向被告支付工程总造价的97%即80325535.06元(即工程总造价82809829.96元*97%),然仅支付71193499.2元,欠付9132035.86元;余3%即2484294.9元为质保金,质保期自2013年9月3日起至2016年9月4日,现质保期已满三年,该质保金应予退还。

根据《建设工程司法解释》第十七条之规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。

本案中,原告未按约定支付剩余工程款,其应按银行同期贷款利率向上诉人支付迟延支付工程款利息。

9132035.86元为基数自2013年9月3日起计算至2016年9月2日;以116163330.76元为基数自2016年9月3日起计算至实际履行之日。

三、关于逾期交工责任的问题。

根据一审法院查明的事实,双方《施工协议书》第四条工期约定:总工期为22个月。

2012年6月27日,某某公司与某某西安分公司又签订了一份《补充协议》,约定:“对1-3号楼剩余工程于2012年9月1日前达到竣工验收标准,工完场清。

2012年9月1日前,工程未达到竣工验收标准,每延误一日,乙方按总工程造价万分之五违约金向甲方赔付。

工程竣工结算后,如甲方超额支付了工程款,超额部分工程款由乙方向甲方双倍返还”。

2013年2月5日,某某公司与某某西安分公司签订一份《借款协议》,某某西安分公司在协议中承诺:“1-3号楼的最后交工日期截至2013年3月15日,2013年3月底乙方将施工场地和施工工程交予某某公司,同时乙方人员及设备全部撤离施工现场后,双方进入决算程序”。

上述《施工协议书》、《补充协议》虽然无效,但并不能免除被告按期完成施工的义务。

被告辩称逾期交工的责任在某某公司依据不足,一审法院不予采信。

某某公司主张被告逾期交工造成其损失1755558.97元,提交了支付百花家园1、2、3号楼业主违约金明细、违约金收据及转账凭证;1、2、3号楼家园减免单统计表、某某公司向西安市爱家物业有限责任公司开具884762.35元收据;1、2、3号楼2015家园减免单统计表及某某公司向西安市爱家物业有限责任公司开具4960.47元收据;商品房买卖合同等作为证据一审法院对某某公司该主张,予以支持。

关于资金占用利息问题。

双方签订的《施工协议书》为无效合同,因此协议中关于资金利息的约定亦无效,而且合同第七条工程款支付约定:“1.乙方自愿垫资到主体10层结构顶板完成。

10层以上乙方使用甲方资金按月息1.5%支付,按形象进度80%支付”亦约定不明。

从文字上理解,被告同意垫资到主体10层结构顶板完成,10层以上原告应当按照按形象进度80%支付进度款,该进度款不应当理解为乙方使用甲方资金。

另,本案中两被告为案涉项目的施工方,承担着项目建设过程中巨大的资金压力,并根据原告某某公司的要求垫资到主体10层结构顶板完成,本来原告作为项目发包人支付工程款是其主要义务,现在却在支付工程款时要求某某支付资金利息,该行为显然违反公平原则。

故,被告不应向原告支付资金占用的利息。

四、关于被告是否应承担因施工质量瑕疵等给原告造成的经济损失的问题。

根据《建设工程司法解释》第十三条之规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。

本案中,原告将未经竣工验收的工程使用至今,期间从未向被告提出过有关案涉工程质量的主张,其所主张的修复也没有通知被告,故原告提出赔偿损失的请求不予支持。

至于某某公司请求被告移交有关工程的资料的问题,因交付相关工程的资料系被告的合同附随义务,对某某公司该主张一审法院予以支持。

被告主张有关工程的资料已经提交原告,依据不足,一审法院不予采信。

此外,根据《中华人民共和国公司法》第十四的规定,本案某某西安分公司的民事责任应当由某某承担。

综上,《中华人民共和国合同法第八条 ,《中华人民共和国招投标法》第五十三条,《中华人民共和国公司法第十四条 ,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第十三条第十七条第十八条 之规定,遂判决:一、本判决生效后十日内被告某某集团有限责任公司赔偿原告西安某某房地产开发集团有限公司损失1755558.97元;二、本判决生效后二十日内被告某某集团有限责任公司向原告西安某某房地产开发集团有限公司交付施工工程的相关工程资料;三、本判决生效后十日内原告西安某某房地产开发集团有限公司支付被告某某集团有限责任公司工程款116163330.76元及利息(以9132035.86元为基数按人民银行同期贷款利率自2013年9月3日起计算至2016年9月2日;以116163330.76元为基数自2016年9月3日起计算至实际履行之日);四、驳回原告西安某某房地产开发集团有限公司的其余诉讼请求;五、驳回被告某某集团有限责任公司、被告江建工集团有限责任公司西安分公司的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条 之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费115731(原告西安某某房地产开发集团有限公司已预交),由原告西安某某房地产开发集团有限公司负担46292元,被告某某集团有限责任公司负担69439元;反诉费119538元(被告某某集团有限责任公司已预交),由原告西安某某房地产开发集团有限公司负担71723元,被告某某集团有限责任公司负担48115元;鉴定费70万元(被告某某集团有限责任公司已预交),由原告西安某某房地产开发集团有限公司负担50万元,被告某某集团有限责任公司负担20万元。

经审理查明,一审判决查明的事实属实,本院予以确认。

本院认为,关于案涉《备案施工合同》、《施工协议书》及《补充协议》的效力问题。

《招投标法》第三条第一款规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;……。

前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

工程建设项目招标范围和规模标准规定第三条 第五项 规定:关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅,包括经济适用住房;第七条 规定:本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项 目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元以上的;…。

《招投标法》第四十三条规定:在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条规定:依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

《建设工程司法解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

根据前述法律及司法解释规定,案涉工程项目属于必须进行招标的项目,某某进场施工前双方当事人所签订的《施工协议书》及施工中签订的《补充协议》因违反法律强制性规定属于无效。

在案涉工程主体封顶时案涉工程才补办招投标手续并签订《备案施工合同》,系双方串通补签亦因违反法律强制性规定属于无效。

在案涉案涉《备案施工合同》、《施工协议书》及《补充协议》被认定无效的情况下,应尊重双方当事人真实意思,参照双方实际履行的《施工协议书》及其《补充协议》作为结算工程款的依据。

信远公司根据《施工协议书》作出的鉴定结论应作为认定双方工程价款的依据,对某某二审中提出的重新鉴定申请,本院不予准许。

关于某某公司欠付某某工程款本息的具体数额。

(一)关于本金。

1.关于安全文明施工费2073810.77元应否计入工程造价的问题。

双方当事人在《施工协议书》第八.7条明确约定安全文明施工定额补贴费不计取,《建设工程工程量清单计价规范》自2013年4月1日起实施,在双方签订《施工协议书》之后,《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发、承包及实施阶段的计价规范,并非法律法规所规定的效力性强制性规定,不能替代双方当事人对自身权利处分所达成的合意,故应尊重当事人意思自治的内容,优先适用当事人的合同约定,一审以《建设工程工程量清单计价规范》3.1.5条属强制性规定认定安全文明施工费应计取错误,二审予以纠正,安全文明施工费2073810.77元不应计入案涉工程造价。

2.关于脚手架及超高费人工费调差1198089.99元应否计入案涉工程造价的问题。

信远公司在2015年11月3日的《异议答复》第二.2条中计取该费用的依据为:(1)脚手架搭拆需消耗人工,超高费中部分费用是对建筑物檐口高度20米(或6层)以上人工降效的补偿;(2)安装工程取费程式中由于取费基础的需要,明确了脚手架搭拆人占该项费用的25%,高层建筑增加人工费占该项费用的29%;(3)由于人工单价调整的需要,针对陕西省95定额陕西省造价总站1995年9月20日颁布了“陕建发(1995)361号”文件,该文件明确脚手架搭拆及超高费人工费占20%;最后,陕西省99综合概预算对此项费用的计取确实未作出明确规定,鉴定人根据以上事实及依据,在鉴定造价结论中计取此部分费用1198089.99元。

本院认为,双方在《施工协议书》第八.1条约定:定额套用《99定额》、《2001安装价目表》以及相配套使用的费用定额、使用说明、综合解释等。

如出现国家政策和政府部门对预算定额、取费定额及相关规定进行调整的情况,本项目结算方法一概不作相应调整。

第八.6条约定:本工程人工费在定额单价的基础上每工日增加16元,计入差价。

信远公司明确回复《99定额》对此项费用的计取确实未作出明确规定。

在双方协议适用的《99定额》对此项费用的计取无明确规定的情况下,脚手架及超高费人工费调差1198089.99元不应计入案涉工程造价。

3.关于四项保险656375.61元应否计入工程造价的问题。

双方在《施工协议书》第八条8明确约定四项保险费按0.8%的费用计取(凭缴纳发票结算),某某公司未提交证据证明四项保险必须在案涉工程所在地交纳,某某提交了其交纳四项保险的相关票据,故一审以信远公司按双方协议约定的计费比例计算四项保险656375.61元并计入工程造价,并无不当。

4.关于已付款数额。

双方经一审对账确认已支付工程款71193499.2元,对于双方争议的206345.34元款项,本院认定如下:(1)道路硬化费72816元。

某某公司提交的《情况说明》载明:案涉项目施工道路及临时上下水施工总计费用为15.93万元,某某公司决定该费用由各施工单位按承包面积分担,某某分摊72816元,最终结算时从其工程款中扣减。

因就该费用分摊双方未达成合意,属某某公司单方决定,故该费用不应从欠付工程款中予以扣减;(2)代缴罚款10000元。

西安市城乡建设委员会于2011年5月23日向某某做出市建缴(2011)第063号处罚交款通知书,行政处罚10000元,该罚款已由某某公司代缴。

因处罚的相对人为某某某某虽称其被处罚的责任在于某某公司但未提交证据予以证明,故该10000元罚款应从欠付工程款中予以扣减;(3)代缴保险费80000元。

2011年7月6日,某某出具的《委托书》载明:“关于我单位1#-3#楼办理职工意外伤害保险之事,今委托某某公司办理。

因我单位目前正处于装饰阶段,资金紧张,恳请此费用由贵单位代缴,在工程结算时从我方工程款中扣除”。

某某公司已按某某的委托代某某向中国太平洋人寿保险股份有限公司陕西分公司缴纳了该费用,该80000万元代缴保险费应从欠付工程款中予以扣减;(4)水电费24319.57元。

2013年4月至8月水费1653元,某某认可由其承担。

2013年1月至7月的电费22666.57元,某某公司认可由其承担。

本院予以确认。

水费1653元应从欠付工程款中予以扣减;(5)维修电缆费用13350元、3号楼业主维修费用1500元、水管改造费用2559.77元、墙面维修费用1800元。

某某公司无证据证明其在保修期内曾向某某主张过上述维修事宜,某某拒绝维修,故该部分费用不应从欠付工程款中予以扣减。

综前所述,应认定某某公司已支付工程款71285152.2元(双方确认款项71193499.2元+代缴罚款10000元+代缴保险费80000元+水电费1653元=71285152.2元)。

5.关于质保金应否返还的问题。

某某公司于2013年9月2日对案涉工程强行接收并投入使用至今,《施工协议书》约定质保期为三年,现质保期已满,一审认定质保金应予返还,并无不当。

综上,某某公司应支付某某工程款总额为79537929.2元(信远公司鉴定数额84769366.34元-养老统筹费2912667.93元-贷款利息1120679.22元-脚手架及超高费人工费调差1198089.99元=79537929.2元),某某公司欠付某某工程款数额为8252777元(79537929.2元-已支付工程款71285152.2元=8252777元)。

(二)关于利息。

因双方对一审认定的利息计算标准及起算时间无异议,二审予以确认。

故欠付工程款应按中国人民银行同期同类贷款利率,以5866639元(79537929.2元×97%-71285152.2元=5866639元)为基数计算自2013年9月3日起至2016年9月2日至的利息;以8252777元为基数计算自2016年9月3日起至实际给付之日的利息。

关于某某公司应否支付某某钢材款68706.02元及合同外零星工程款88666.2元的问题。

二审中,某某公司对钢材款及合同外零星工程款核实后予以认可,本院予以确认。

关于资金占用利息问题。

《施工协议书》第七.1-3条约定:1.乙方自愿垫资到主体10层结构顶板完成。

10层以上乙方使用甲方资金按月息1.5%支付甲方资金利息,按月形象进度80%支付;2.主体封顶乙方使用甲方资金停止计息,甲方扣除乙方使用资金,返还乙方垫资部分的50%,主体验收合格一个月内返还乙方垫资部分至80%;3.主体封顶后按月形象进度支付进度款,于次月5日前付给乙方经甲方审定的月进度款的75%(此款不计息)。

首先,根据《施工协议书》第七.1-3条约定内容的文义来看,承包人在10层以上至主体封顶使用发包人资金应按月息1.5%支付利息。

该条约定为双方根据意思自治这一民法的基本原则,对承包人垫资施工及垫资施工期间使用发包人资金如何处理的约定,为双方当事人共同自愿实施的行为,工程款结算应予参照。

其次,《建设工程司法解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”。

该条解释是对承包人向发包人主张垫资及垫资利息如何处理的规定,对发包人主张承包人支付垫资施工期间使用其资金支付利息如何处理,亦可参照适用。

虽双方对承包人使用发包人资金支付利息约定明确,但参照《建设工程司法解释》第六条规定,利息标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

经查,2010年12月27日主体封顶前某某公司共支付2280万元:2010年6月21日50万元、2010年8月25日300万元、2010年9月8日380万元、2010年9月16日300万元、2010年10月12日150万元、2010年11月1日300万元、2010年11月22日300万元、2010年11月29日100万元、2010年12月2日200万元、2010年12月20日200万元。

截止2010年10月19日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为5.31%,2010年10月20日至2010年12月25日为5.56%,2010年12月26日至2011年2月9日为5.81%。

每笔款项利息计算截止日均为2010年12月27日,第一笔50万元应支付利息13939元(50万元×189天×5.31÷100÷360=13939元);第二笔300万元应支付利息54870元(300万元×124天×5.31÷100÷360=54870元);第三笔380万元应支付利息61655元(380万元×110天×5.31÷100÷360=61655元);第四笔300万元应支付利息45135元(300万元×102天×5.31÷100÷360=45135元);第五笔150万元应支付利息17302元〔(150万元×7天×5.31÷100÷360=1549元)+(150万元×68天×5.56÷100÷360=15753元)〕;第六笔300万元应支付利息25947元(300万元×56天×5.56÷100÷360=25947元);第七笔300万元应支付利息16217元(300万元×35天×5.56÷100÷360=16217元);第八笔100万元应支付利息4324元(100万元×102天×5.56÷100÷360=4324元);第九笔200万元应支付利息7722元(200万元×25天×5.56÷100÷360=7722元);第十笔200万元应支付利息1867元〔(200万元×5天×5.56÷100÷360=1544元)+(200万元×1天×5.81÷100÷360=323元)〕。

某某合计应支付某某公司利息248978元(13939元+54870元+61655元+45135元+17302元+25947元+16217元+4324元+7722元+1867元=248978元)。

关于某某应否赔偿逾期交工给某某公司造成的损失1755558.97元的问题。

虽然合同无效,但施工人应当按照诚实信用原则按期完成施工,如未按期完工,施工人对发包人造成的实际损失应予赔偿。

根据双方签订的《施工协议书》、《补充协议》及《借款协议》可知,某某确存在逾期交工的问题,且某某无有效证据证明逾期交工的责任在于某某公司,故某某应赔偿逾期交工给某某公司造成的损失。

某某公司提交了因逾期交房其支付违约金、减免租金的相关证据,故一审判令某某赔偿逾期交工给某某公司造成的损失1755558.97元,并无不当。

关于某某应否承担施工质量瑕疵给某某公司造成的经济损失2152169.24元的问题。

某某公司将未经竣工验收的工程接收使用,一审依据《建设工程司法解释》第十三条之规定对某某公司该请求不予支持,并无不当。

关于某某主张某某公司应否赔偿其47万元损失的问题。

某某反诉称某某公司强行清场、收房,应赔偿其47万元经济损失,因该项请求属侵权法律关系调整范畴,与本案审理的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系,某某针对该请求可另案主张。

综上,西安某某房地产开发集团有限公司、某某集团有限责任公司、某某集团有限责任公司西安分公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条 第一款 第二项 规定,判决如下:

一、维持西安市中级人民法院(2013)西民四初字第00483号民事判决第一项、第二项;

二、撤销西安市中级人民法院(2013)西民四初字第00483号民事判决第四项、第五项;

三、变更西安市中级人民法院(2013)西民四初字第00483号民事判决第三项为:西安某某房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付某某集团有限责任公司工程款8252777元,并按中国人民银行同期贷款利率计算,以5866639元为基数支付自2013年9月3日起至2016年9月2日至的利息,以8252777元为基数支付自2016年9月3日起至实际给付之日的利息;

四、西安某某房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付某某集团有限责任公司钢材款68706.02元及合同外零星工程款88666.2元;

五、某某集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付西安某某房地产开发集团有限公司资金占用利息248978元;

六、驳回西安某某房地产开发集团有限公司的其余诉讼请求;

七、驳回某某集团有限责任公司、某某集团有限责任公司西安分公司的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条 之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费115731,由西安某某房地产开发集团有限公司负担46292元,由某某集团有限责任公司负担69439元。

反诉案件受理费119538元,由某某集团有限责任公司负担83677元,由西安某某房地产开发集团有限公司负担35861元。

鉴定费70万元,由某某集团有限责任公司负担49万元,由西安某某房地产开发集团有限公司负担21万元;二审案件受理费178061元(西安某某房地产开发集团有限公司预交78161元,某某集团有限责任公司预交99900元),由西安某某房地产开发集团有限公司负担48460元,由某某集团有限责任公司负担129601元。

本判决为终审判决。

审判长马彦雨

审判员李勇杰

代理审判员滕欣燕

二〇一八年十月十八日

书记员谢云


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