上诉人(原审被告):咸阳某某房地产开发有限公司。

住所地:咸阳

法定代表人:刘

负责人，住泾阳县云委托代理人:邱务所法律工作者。

被上诉人(原审原告):西安某某建设有限公司。

住所地:西安市。

法定代表人:

委托代理人:杨肖肖，陕西汉廷律师事务所律师。

上诉人咸阳某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人西安某某建设有限公司（以下简称西安某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人某某公司的委托代理人，被上诉人西安某某的委托代理人杨肖肖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年8月28日，原、被告签订编号为（RJHT）第002号《建设工程施工合同》，约定被告将位于泾阳县云阳镇东街西段的“云阳御景园4＃商住楼”项目发包给原告施工，双方对工程范围、工期、合同价款、工期延误、工程款支付办法、竣工与结算、违约索赔等进行了约定。

原告提交的工程预算书投标总价为39272453.71元。

原、被告就该工程施工还签订了《协议书》及在泾阳县住房和城乡建设局备案的《陕西省建设工程施工合同》，《协议书》约定的工程价款结算办法与002号《建设工程施工合同》约定的合同价款不一致，备案的《陕西省建设工程施工合同》无招投标文件，原、被告一致认为双方实际履行的是002号《建设工程施工合同》。

合同签订后，原告进场垫资施工，因被告未按约定支付工程进度款，原告先后七次向被告发送加盖陕西三秦工程技术咨询公司御景园项目部公章或监理工程师签名的工作联系单，要求按进度支付工程款。

2013年8月10日，云阳御景园4＃楼已完成至二次结构及一般室内装饰。

2014年10月21日，原告编制工程结算书并于2014年11月5日向被告送达，被告未予回复，同年，原告向泾阳县法院起诉请求被告支付进度款及保证金，泾阳县法院作出（2014）泾民初字第01912号民事判决，判令被告给付原告工程款及保证金共4784365.73元（保证金为100万元），该判决已发生法律效力。

因被告未履行进度款，原告无力继续垫资至竣工，遂提起本案诉讼。

原告已完成施工的工程量经鉴定为38369108.48元。

被告已实际支付原告工程款28001634.27元。

原告西安某某起诉请求:1、解除与被告签订的《协议书》；2、被告支付原告工程款10336009.92元；3、被告支付迟延付款违约金1488385.42元（暂计至2015年3月30日，判决至实际给付之日）；4、原告对“云阳御景园4＃商住楼”享有工程款优先受偿权。

并由被告承担诉讼费用。

诉讼中，原告称，经核实其委托被告支付给泾阳左传工贸有限公司的三笔共计63万元并未支付，故应在起诉时统计的已付工程款中予以扣减。

原审法院认为，本案争议焦点为原、被告间的施工合同应否解除；被告是否拖欠原告工程款及相应的法律责任；原告对施工工程是否享有工程款优先受偿权。

原、被告间存在建设施工合同关系，施工标的在3000万元以上，属于必须进行招投标的建设项目，双方当事人不能提交相应的招投标文件或证明进行了招投标，故备案合同违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属于无效合同。

根据双方当事人真实意思表示，002号《建设工程施工合同》为实际履行的合同，该合同是对《协议书》条款的细化，应当作为结算的依据。

原告按约定已将工程施工至二次结构、一般内装饰工程完，仅剩余散水等未作，但被告不按约定支付进度款，经原告数次工作联系单催告并在泾阳县法院起诉，被告仍未履行支付进度款义务，致原告无力继续垫资施工至竣工，影响了工程的顺利进行，原告在合同目的无法实现的情况下请求解除《协议书》、进行工程价款结算应予支持。

002号《建设工程施工合同》亦应一并解除。

双方对原告已施工工程价款不能达成一致，可通过工程造价司法鉴定途径解决。

该院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出的陕万隆金剑鉴字（2015）028号鉴定意见书符合法律规定，原告没有异议，被告虽有异议，但不足以证明该鉴定意见存在问题，故原告施工工程造价应认定为38369108.48元，除去被告已付款28001634.27元和已诉进度款3784365.73元，被告仍下欠原告工程款6583108.48元应予支付。

被告并应承担迟延支付工程款给原告造成的损失，双方约定的违约金标准过高，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计息较为公平，鉴于工程未交付、工程价款未结算，应从原告起诉之日2015年4月21日开始计算至工程款付清之日止。

法律未排除承包人对未竣工工程行使优先受偿权，而且从司法实践和建设行业的情况看，拖欠工程款的情况更多的表现在未完成的工程，原告作为工程承包方，已经催告被告在合理期限内支付工程款，故依法享有以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿工程价款的权利，该优先受偿权优于抵押权和一般债权，但不得对抗支付全部或大部分购房款的买受人。

综上，原告的诉讼请求应予部分支持。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条 之规定，遂判决:一、解除原告与被告签订的（RJHT）第002号《建设工程施工合同》及《协议书》；二、被告于判决生效后十日内支付原告工程款6583108.48元；并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍利息标准向原告支付违约金，从2015年4月21日起计算至付清之日止;三、原告对“云阳御景园4＃商住楼”享有工程款优先受偿权;四、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费82800元，由原告承担30000元，由被告承担52800元；保全费5000元，鉴定费用250000元，均由被告承担。

某某公司不服上述判决，向本院提起上诉称，（一）被上诉人重复起诉，原审法院不应立案。

被上诉人先于2014年12月22日以建设工程施工合同纠纷为由将上诉人诉至泾阳县人民法院，在泾阳县人民法院还未作出判决的情况下，被上诉人又于2015年4月12日将本案起诉至咸阳市中级人民法院，此为一案两诉，原审法院不应受理本案。

（二）双方合同约定为固定价，依据最高法院建设工程司法解释第二十条之规定，不得进行工程造价鉴定，而原审却依据鉴定结论判决上诉人支付工程款6583108.48元，因工程造价鉴定程序不合法，故鉴定结论不能作为定案依据，原审依据鉴定结论判决上诉人支付工程款错误，且依据前述司法解释第十条之规定，已完工程质量合格的，被上诉人才有权要求支付工程价款，涉案工程既未竣工，亦未交工，更未验收合格，被上诉人不应支付工程价款。

（三）原审判决以没有招投标文件证明进行过招投标为由认定备案合同无效，现上诉人可以提供招投标及中标通知书证明进行过招投标，原审认定事实错误。

原审判决对002号合同及协议书的效力未作认定，因原审判决认定备案合同无效，依据最高法院建设工程司法解释第二十一条之规定，002号合同及协议书与备案合同实质性内容不一致，也应属无效合同，但原审判决对002号合同及协议书的效力却未作认定，而泾阳县人民法院生效判决已认定合同有效，并以有效合同为据判处了工程价款，两级法院就同一合同作出相互矛盾的认定处理，显然有误。

且原审判决既认定合同无效，就不应再判决解除合同，自身也前后矛盾。

（四）原审判决欠付工程款违约金按同期同类贷款利率的2倍标准支付利息没有依据。

依据最高法院建设工程司法解释第十七条之规定，欠付工程款应以同期同类贷款利率计算。

综上，请求，1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回西安某某诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由西安某某承担。

西安某某辩称，（一）因被答辩人拖欠答辩人工程进度款700多万元，2014年底答辩人将被答辩人诉至泾阳县人民法院，希望可以得到工程进度款以便于后续工程的施工。

但至2015年4月，被答辩人仍不能支付答辩人工程进度款，被答辩人这种长期不履行合同义务的行为，致使双方已无继续合作的可能，故答辩人将被答辩人诉至咸阳市中级人民法院，请求解除双方的合同并由被答辩人支付相应工程价款。

上述两案虽属同一法律关系，但两案在诉讼请求、事实及理由均不同，原审法院受理本案合法合规。

（二）原审中答辩人与被答辩人多次进行调解，但双方一直就已完工程量未达成一致，因此原审经答辩人申请委托司法鉴定机构对涉案工程进行鉴定。

被答辩人所称固定价结算的工程不应进行鉴定，该规定适用于已完工工程，而本案工程现尚未完工，故应当进行鉴定。

（三）原审共开庭3次，给了被答辩人充分的时间提供证据，但被答辩人始终未提供招投标及中标通知书等证据，且就算涉案工程进行了招投标，因招投标前双方已签订了《协议书》，招投标后又依据《协议书》签订了施工合同并已实际履行，因此备案合同依据《中华人民共和国招投标法》第五十五条的规定也应认定为无效。

002合同与协议书是双方真实意思表示，故应作为结算工程价款的依据，又因002合同与协议书已不可能再继续履行，故答辩人的解除请求应当得到支持。

（四）答辩人自双方签订《协议书》开始，便按照《协议书》的进度要求及质量要求向被答辩人及监理单位报送工作联系单，被答辩人及监理单位签字认可，工程质量合格，未发现有任何问题，答辩人请求支付已完工工程款的诉讼请求理应得到支持。

综上，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

另查明，二审庭审中双方均认为备案合同为无效合同，协议书和002号合同为有效合同，是实际履行的合同，并要求以协议书和002合同作为结算工程价款的依据，某某公司亦同意西安某某解除合同的原审诉讼请求。

某某公司称已完工工程存在质量问题，但除现场照片外未提交其他证据，在原审中也未以质量为由提出不应支付工程价款的抗辩主张。

二审期间经双方对账，西安某某认可在原审认定基础上应增加已付款90625元，另认可2012年7月6日钢材款800000元、2014年1月26日梁晨500000元、2012年7月27日孔庆军200000元以及消防工程分包费用218900元均应计入已付款，以上共计1809525元。

某某公司称2012年7月9日梁海宏400000元、支付余安民500000元借款利息125000元、2013年8月10日孔庆军100000元、2013年8月30日孔庆军30000元均应计入已付工程款，对此西安某某不予认可。

双方均认可002合同价款为含税价，亦均认可双方就税款由甲方代扣代缴达成过口头协议。

某某公司认可其至今尚未向税务机关实际缴纳税款。

西安某某同意某某公司关于违约金应以银行同期贷款利率计算的上诉主张。

再查明，双方签订的协议书五.2约定，乙方同意按工程税前造价优惠6%（不含甲方分包工程及甲供材、材料差价、安装主材）。

工程预算书清单预算编制说明三.12载明，本预算土建工程优惠2%，安装工程优惠4%。

本院认为，关于本案是否重复受理的问题。

某某公司主张原审法院受理本案属一案两诉，但西安某某在泾阳县人民法院起诉请求某某公司支付欠付的工程进度款、保证金；而在本案中西安某某起诉请求解除合同、某某公司支付已完工工程量的工程款；两案虽当事人相同，亦属同一法律关系，但诉讼请求不同，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条 所规定的重复起诉情形，原审法院受理本案，并无不当。

关于工程价款结算依据问题。

二审期间，双方就备案合同为无效合同，涉案工程应依据002号合同和协议书进行结算达成一致，某某公司亦同意西安某某关于解除双方合同的原审诉讼请求，对此本院予以确认。

某某公司主张合同价款为固定价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条 之规定不应进行鉴定，但该条规定适用的前提是讼争工程已完工，即合同所约定的固定价款所对应的全部工程量均已施工完毕，在此情况下不应进行鉴定，而应以双方所约定的合同固定价支付对价。

本案工程至今尚未完工，已完工部分的工程量所对应的工程价款并不明确，故原审经西安某某申请，以鉴定方式查明已完工工程的工程价款，将鉴定结论作为定案依据，并无不当。

某某公司称鉴定结论涉及工程量的增加部分没有签证依据，且鉴定的工程造价未扣除钢材差价925265.94元，也未按协议约定下浮6%，不能作为定案依据。

经查，原审在2016年1月21日庭审时明确告知某某公司在十日内对鉴定结论提出异议，否则视为认可鉴定结论，但某某公司在指定期限内未提出异议，应认定其已认可鉴定结论。

鉴定结论中已扣减材料补差，金额即为某某公司所主张的应扣钢材差价。

双方协议虽有下浮6%的约定，但双方在协议之后签订了工程预算书，在编制说明中明确土建下浮2%、安装下浮4%，应认定双方协商变更了下浮约定，预算价亦按变更后约定进行了下浮，原审鉴定结论是依据预算价作出，某某公司现提出应再下浮6%的主张，不能成立。

关于是否欠付工程款及具体数额问题。

某某公司主张涉案工程尚未竣工验收，已完工部分的工程质量不合格，其不应支付工程价款。

施工过程中，某某公司作为建设方委托了监理公司对工程质量进行监督，但某某公司并未提供证据证明其或监理公司向西安某某提出过工程质量不合格的问题，其在诉讼中所提交的照片亦不能证明工程质量不合格，某某公司在原审中也未以工程质量不合格为由提出抗辩，故某某公司关于西安某某所施工工程质量不合格，其不应支付工程价款的主张不能成立。

关于已付款的数额，本案二审期间西安某某认可应在原审认定基础上增加1809525元，对此本院予以确认。

某某公司主张2012年7月9日支付给梁海宏400000元应计入已付款，经查原审已将该笔款项计入已付款中；西安某某主张该笔款项应由某某公司提供银行支付凭证，若不能提供则应从已付款中扣除，因西安某某并未就此问题提出上诉，故对该主张本院不予处理。

某某公司主张余安民借款500000元最终由西安某某返还，故该笔借款所产生的利息也应由西安某某承担，某某公司代付的125000元利息应计入已付工程款，经查2013年12月5日双方就该笔借款达成协议，500000元借款由某某公司返还，返还后转记为已付工程款。

借款利息20000元由西安某某承担，若某某公司在2013年12月29日前未返还借款，之后产生的利息由某某公司承担。

西安某某提交证据证明其支付了20000元利息，故按协议约定其余利息不应由西安某某承担。

虽然某某公司支付的125000元利息系由该笔借款产生，该笔借款亦最终由西安某某返还，并未按协议约定由某某公司代付，但该125000元利息系因某某公司迟延还款所产生，西安某某对此并无责任，故某某公司关于125000元利息应由西安某某承担并计入已付款的主张，不能成立。

某某公司主张其2013年8月10日支付给孔庆军的100000元、2013年8月30日支付给孔庆军的30000元共计130000元应计入已付款，因其在本案二审期间曾陈述该130000元与西安某某无关，且西安某某亦提交孔庆军出具的说明未收到某某公司代西安某某支付的130000元，故某某公司请求将130000元计入已付款的主张，不能成立。

双方均认可002号合同价款中包括税款，亦认可双方曾口头约定税款由某某公司代扣代缴，但某某公司至今尚未向税务机关实际缴纳税款，故其关于税款应抵扣工程款的主张，不能成立。

综上，某某公司下欠工程款数额为4773583.48元[鉴定结论38369108.48元-已付款29811159.27元（原审认定28001634.27元+西安某某认可增加的1809525元）-已诉进度款3784365.73元]。

关于违约金计算标准问题。

二审期间，双方就欠付工程款的违约金应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算达成一致，本院予以确认。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）、（二）项之规定，判决如下:

一、维持咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00074号民事判决第一项、第三项；

二、撤销咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00074号民事判决第四项；

三、变更咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00074号民事判决第二项为:咸阳某某房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付西安某某建设有限公司工程款4773583.48元及违约金（自2015年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；

四、驳回西安某某建设有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费、保全费共计337800元，由西安某某建设有限公司负担72398元，咸阳某某房地产开发有限公司负担265402元；二审案件受理费63078元，由西安某某建设有限公司负担18781元，由咸阳某某房地产开发有限公司负担44297元。

本判决为终审判决。

审判长马彦雨

代理审判员党彬

代理审判员李勇杰

二〇一六年八月十二日

书记员朱梅